Legen Sie äußersten Wert auf genaue Formulierung der Leistungen bei Vertragsabschluss.
Beschreibung der vom Unternehmer zu erbringenden Leistungen insbesondere beim Hoch- und Tiefbau erscheint als der wichtigste Aspekt. Dabei sollte man Zeichnungen nur nachrangig nach der Baubeschreibung als Vertragsbestandteil erwähnen. Nur die beschriebenen Leistungen sind zu erbringen. Darüber hinausgehende Leistungen, die der Bauherr abfordert, sind gesondert zu vergüten.
Haben Sie bestimmte Leistungen genau beschrieben, umfaßt der Pauschalpreis nur diese Leistungen, keine darüber hinausgehenden. Nicht beschriebene Leistungen braucht der Unternehmer nicht zu erbringen, was beispielsweise bei einem Vertrag über die Errichtung eines Gebäudes wegen Nichtfertigstellung bestimmter Leistungen problematisch sein kann. Auch der Begriff der „Schlüsselfertigkeit“ hilft hier nicht weiter, denn wenn die Leistungen im einzelnen beschrieben sind, schließt dies meines Erachtens den allgemeinen Begriff der Schlüsselfertigkeit aus, die Formulierung ist also nichtssagend. Wenn beide Vertragsparteien davon ausgehen, daß das Bauvorhaben schlüsselfertig hergestellt wird, d.h. also der Bauherr nach Abnahme nur noch den Haustürschlüssel herumdrehen muß, um bewohnen zu können, müßte dies im Vertrag dann auch deutlich dargestellt sein etwa mit folgender Formulierung:
„Die Leistungen des Bauunternehmers sind entsprechend der vereinbarten Baubeschreibung und Baupläne zu erbringen; soweit Leistungen, die zur schlüsselfertigen Herstellung des Bauvorhabens erforderlich sind, in der Baubeschreibung nicht bezeichnet sind, sich auch nicht aus der Baugenehmigung und den Plänen ergeben, schuldet der Unternehmer deren Erbringung, ohne daß er hierfür über den Pauschalpreis hinaus weitere Vergütung verlangen kann.“
Einbeziehung VOB/B in die Vertragsbeziehungen der Kaufvertragsparteien
Sind beide Parteien Baubeflissene oder wird insbesondere der Bauherr durch einen Architekten als Baubeflissener vertreten, kann VOB/B in das Vertragswerk einbezogen werden.
Liegen die Voraussetzungen beim Bauherrn nicht vor, gilt VOB/B nicht.
Vertragsstrafeversprechen für den Fall nicht rechtzeitiger Herstellung sind vom BGH jetzt neuerdings behandelt (NJW 2003, 1805, Urteil vom 23.01.2003): Ein Vertragsstrafeversprechen, das über 5 % der Bauvertragssumme hinausgeht, ist unwirksam seit Veröffentlichung dieser Entscheidung, davorliegende Verträge genießen Vertrauensschutz insoweit, als die Vertragsstrafe bis zu 10 % der Vertragssumme festgelegt ist.
Vertragsstrafeversprechen
Für den Fall nicht rechtzeitiger Herstellung sind vom BGH jetzt neuerdings behandelt (NJW 2003, 1805, Urteil vom 23.01.2003): Ein Vertragsstrafeversprechen, das über 5 % der Bauvertragssumme hinausgeht, ist unwirksam seit Veröffentlichung dieser Entscheidung, davorliegende Verträge genießen Vertrauensschutz insoweit, als die Vertragsstrafe bis zu 10 % der Vertragssumme festgelegt ist.
Neuregelungen für den Unternehmer durch Änderung des BGB, insbesondere §§ 641 ff BGB
Sicherheit
Der Unternehmer kann seit 01.05.2000 vom Bauherrn Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Leistungen verlangen bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, beispielsweise durch Bankbürgschaft, muß dann aber die Kosten der Bankbürgschaft übernehmen. Eine dies ausschließende Vereinbarung im Bauvertrag ist unwirksam (§ 648 a BGB).
Diese Regelung ist für den Bauhandwerker natürlich bei laufenden Vertragsbeziehungen, beispielsweise zu einem Großunternehmen, problematisch, denn er wird dann einmal die Sicherheit fordern können, aber daraufhin keine Aufträge mehr bekommen. Insoweit ist die Regelung also ein stumpfes Schwert. Es empfiehlt sich, mit dem Auftraggeber eine Vereinbarung zu treffen, daß beispielsweise eine auf 30 % der Bausumme beschränkte Sicherheit gegeben wird zur Abdeckung der Restforderung, die sich in der Regel ergibt anläßlich der Abnahmeverhandlung und der Einwendung von Mängeln oder Rechnungsprüfungen.
Abschlagsrechnungen
Darüber hinaus kann der Unternehmer seit 01.05.2000 auch Abschlagsrechnungen erstellen – was nach VOB/B selbstverständlich bei deren Geltung schon früher möglich war. Zu beachten bleibt, daß jegliche Abschlagsrechnung prüfbar, d.h. spezifiziert sein muß und daß es nicht ausreicht, wie üblich lediglich einen Pauschalbetrag in Rechnung zu stellen. Es muß aufgeführt sein die gesamte bis dahin erbrachte Leistung mit Nachweisen und Vertragspreisen.
Abnahme
Die Abnahme ist Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlußrechnung. Die Neuregelung des § 641 a BGB, nämlich Fertigstellungsbescheinigung durch einen Gutachter, den der Auftragnehmer bestellt, halte ich für sehr problematisch: Es empfiehlt sich immer eine gemeinsame Abnahme, in der die vom Bauherrn behaupteten Mängel und Restarbeiten protokolliert werden, ungeachtet des Anerkenntnisses durch den Bauunternehmer.
Sind die Mängel erheblich, wird die Abnahme verweigert, die Forderung wird nicht fällig.
Die Abnahme kann nicht verweigert werden wegen unerheblicher Mängel. Diese unerheblichen Mängel hat aber der Unternehmer zu beseitigen. Der Bauherr hat in Höhe des Dreifachen der insoweit entstehenden Nachbesserungskosten ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Forderung aus Schlußrechnung.
Treten nach Abnahme Mängel auf, ist deren Beseitigung zu verlangen, gegebenenfalls unter Nachfristsetzung, der Bauherr kann das Dreifache der mutmaßlichen Nachbesserungskosten für die Mängel gegenüber der Werklohnforderung zurückhalten, hat also den darüber hinausgehenden Betrag zu zahlen.
Ratschlag an den Bauherrn: Sie müssen Sicherheit über das Vorliegen von solchen Mängeln haben, sind also fachtechnisch gefordert, auch in bezug auf die Höhe der Nachbesserungskosten. Den darüber hinausgehenden Betrag sollten Sie bezahlen, weil Sie sonst in einem anschließenden Bauprozeß die insoweit entstehenden Kosten verhältnismäßig zu zahlen haben.
Für den Werkunternehmer gilt: Verlangen Sie vom Bauherrn nach mängelfreier Fertigstellung die Abnahme schriftlich, geben Sie dabei zwei Termine an an Ort und Stelle, beseitigen Sie eventuell bestehende Mängel und erledigen Sie Restarbeiten unverzüglich, stellen Schlußrechnung und beharren auf Bezahlung bei mängelfreier Leistung.
Zahlt der Bauherr nicht, bleibt Ihnen die Möglichkeit der Beantragung einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Verschaffung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf dem Grundstück des Bauherrn gemäß § 648 BGB, wenn dieses Recht nicht im Bauvertrag ausgeschlossen ist.
Sicherheit nach § 648 a BGB, also beispielsweise Bankbürgschaft, zu verlangen, erscheint mir nicht sinnvoll, weil der Bauunternehmer für den Fall, daß Sicherheitsleitung vom Bauherrn nicht gebracht wird, lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht besitzt, also nicht leisten muß. Wenn er aber seine Arbeiten fertiggestellt hat, nützt ihm dieses Leistungsverweigerungsrecht nichts.
Allerdings kann er die Sicherheit verlangen, wenn der Bauherr Mängeleinreden erhebt nach Abnahme. Gewährt der Bauherr diese Sicherheit nicht, braucht der Bauunternehmung die Mängel nicht zu beseitigen, das Leistungsverweigerungsrecht des Bauherrn entfällt. Konsequenterweise würde der Unternehmer dann die restliche Werklohnforderung einklagen können. Dies ist noch nicht ausgeurteilt, insoweit bestehen gegensätzliche Auffassungen in der Literatur. Ich empfehle in jedem Fall Mängelbeseitigung, es sei denn, daß der Bauherr erkennbar finanziell unsolide ist.
Betrachten Sie diese Hinweise lediglich als Darstellung von Grundzügen, die baurechtliche Literatur ist nahezu unübersehbar. Es ist jeweils auf den Einzelfall abzustellen und auch hier empfiehlt sich fachkundige Beratung.
Abnahmeobliegenheiten des Werkunternehmers und Verjährungsbeginn
Der Werkunternehmer, der ein Gebäude arbeitsteilig, d.h. mit Hilfe von Subunternehmern, herstellen lässt, „muß die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers (Bauherrn) erst nach 30 Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre“ - BGH vom 11.10.2007, VII ZR 99/06 –
Der 7. Senat des Bundesgerichtshofes hebelt hier die allgemeine Verjährung des Werkvertragsrechts bei der Errichtung von Bauvorhaben, die nach § 634 a Abs. 1 Ziffer 2. BGB 5 Jahre beträgt, aus, ist dabei allerdings auch im Einklang mit langjähriger Rechtsprechung.
Praxishinweis: Es empfiehlt sich, bei der Durchführung umfangreicherer Bauvorhaben die förmliche Abnahme mit dem Bauherrn unter Zurhilfenahme eines Sachverständigen durchzuführen, um erkennbare Mängel festzustellen und die Verjährung dann mit der Abnahme in Gang zu setzen – statt die 30-jährige Verjährungsfrist zu riskieren bei sogenanntem Organisationsverschulden. Dies gilt allerdings nicht für das Gewerk eines Subunternehmers, den beispielsweise der Generalunternehmer bestellt hat, wenn der GU nachweisen kann, dass er den SubU sorgfältig ausgesucht hat, auf dessen Fachkenntnisse vertrauen konnte und auch darauf, dass der SubU Herstellung des von ihm geschuldeten Werkes ordnungsgemäß erbringen werde. Insoweit trifft den GU keine Haftung gegenüber dem Bauherrn.
Angemessenheit von Vertrags- und Gewährleistungsfristen
Rücktrittsrechte (§ 323 Absatz 1 BGB) und das Recht auf Selbstvornahme oder Minderung (§§ 637, 638 BGB) auch im Werkvertragsrecht hängen ab von der Setzung einer angemessenen Nachfrist gegenüber dem verpflichteten Werkunternehmer. Ist der Zugang der Fristsetzung nicht nachweisbar, Fristsetzung unterlassen geblieben – bis auf Sonderfälle (§§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) -, verliert der Besteller/Bauherr die ihm eingeräumten Rechte, hat bei Selbstvornahme möglicherweise Kosten aufgewandt für die Beseitigung von Mängeln des Werkunternehmers, die ihm nicht ersetzt werden.
BGH vom 23.02.2006 = VII ZR 84/05 Der BGH hat in seiner oben angeführten Entscheidung nunmehr zu der Frage der Angemessenheit einer Frist zur Mängelbeseitigung eine grundlegende Entscheidung getroffen, die auch zu übertragen ist auf die Setzung von Fristen bei sonstigen vom Unternehmer zu vertretenden Vertragsstörungen.
Der Schuldner/Werkunternehmer hat durch die Setzung der Frist eine letzte Gelegenheit, die Erfüllung seiner Leistungspflicht oder die Nacherfüllung zu vollenden, wobei der Schuldner höchste Anstrengungen zu unternehmen hat, die Mängel zu beseitigen oder auch seine Vertragspflichten zu erfüllen.
Angesichts dessen ergibt sich das Problem des Auftraggebers/Gläubigers, die Angemessenheit der Frist zu bestimmen. Bei größeren Bauvorhaben stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber, gegeben-enfalls mit Hilfe seines Rechtsanwalts, einen Sachverständigen beauftragen muss, um die Angemessenheit der Frist festzustellen. Dass dies ein unzuträg-liches Verfahren ist, ist deutlich, führt zu weiterer Versäumung und Kosten. Wird eine zu kurze Frist gesetzt, schadet dies zunächst nicht, denn dann wird die objektiv angemessene Frist in Lauf gesetzt (hierzu grundsätzlich BGH NJW 1985, 323 und 857). Das Problem wird sich aber dann ergeben, wenn der Auftraggeber die zu kurze Frist für sich in Anspruch nimmt, danach Rücktritt, Selbstvornahme oder Minderung erklärt und jede weitere Nacherfüllung ablehnt gemäß §§ 323, 637, 638 BGB. Er verliert insbesondere seine Gewährleistungsrechte vollständig. Um dieses Risiko zu vermeiden, empfiehlt es sich, jeder Fristsetzung hinzuzufügen, dass der Unternehmer um eine detaillierte Stellungnahme innerhalb kurzer Frist gebeten wird, bis wann er die Leistungen erbringen kann und warum gegebenenfalls die Frist unangemessen kurz sei. Von ihm kann jedoch verlangt werden, dass Überschichten gefahren werden, samstags gearbeitet wird oder auch der Einsatz der Arbeitskräfte verdoppelt wird. Trägt der Unternehmer keine detaillierten Einwendungen gegen die Frist vor, wird er an den Ablauf der vom Gläubiger gegebenen Frist gebunden sein, der Gläubiger hat dann die entsprechenden Rechte, auch wenn der Schuldner objektiv in der ihm gesetzten Frist die Leistung nicht würde erbringen können.
Hat Auftraggeber eine zu kurze Frist gesetzt, Auftragnehmer keine Einwendungen erhoben gegen die gesetzte Frist, erweist sich aber dann im Laufe der Auseinandersetzung, dass Auftraggeber Gefahr läuft, wegen der zu kurzen Frist seine Rechte auf Rücktritt, Kosten der Selbstvornahme und Minderung zu verlieren, kann er eine angemessene Fristsetzung nachholen und sodann die vorbeschriebenen Rechte trotzdem noch geltend machen, wenn Unternehmer in der Zeit nicht leistet bzw. nacherfüllt (BGH wie oben, Seite 13, Randnummer 28).
Zusammenfassend für die Praxis: Die Setzung von Fristen ist nicht nur konstitutiv für die Geltendmachung der Rechte des Bauherrn/Gläubigers, sondern zu kurze Fristsetzung kann diese Ansprüche vernichten.
Zusatz- und Nachtragsaufträge im Bauvertrag
Trotz sehr eingehend bearbeiteter Leistungsverzeichnisse werden häufig Zusatz- und Nachtragsarbeiten durchgeführt, über deren Bezahlung dann Streit entsteht.
Gewerbliche Bauherren benutzen oft Vertragsmuster, die den Ausschluß der Bezahlung solcher Arbeiten vorsehen, wenn nicht darüber schriftliche Vereinbarungen getroffen wurden, also neben dem eigentlichen Bauvertrag und in Ergänzung dessen. Diese allgemeinen Geschäftsbedingungen benachteiligen den Werkunternehmer unangemessen und sind unwirksam. (BGH vom 27.11.2003 in NZBau 2004, S. 146)
Zu beachten bleibt, daß der Werkunternehmer, der Zusatzarbeiten durchführt außerhalb des Bauvertrages, auch sonst nicht ungeschützt ist: Ist VOB/B verabredet, kann er seine Zahlungsansprüche durchsetzen nach § 2 Ziffer 8 Abs. 2 VOB/B.
Ist VOB/B nicht verabredet, besteht ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn diese Zusatzarbeit für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach. Die Höhe der Vergütung richtet sich nach §632 Abs. 2 BGB, also ortsübliche Vergütung.
Selbst wenn also schriftliche Nachtragsangebote unterlassen werden, ist der Werkunternehmer nicht ungeschützt.
Weiterbestehender Anspruch des Bauunternehmers trotz vorheriger Ablehnung der Nachbesserung durch ihn
Der Fall: Der Bauunternehmer – hier eine Bauträgergesellschaft – wird aufgefordert, bestimmte Mängel an einem Bauvorhaben nachzubessern. Er folgt dem nicht, wendet vielmehr ein, dass Mängel nicht bestünden und er jede Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigere. Der Bauherr führt ein gerichtliches Beweisverfahren durch, in welchem der bestellte Sachverständige die behaupteten Mängel als berechtigt erkennt und Mängelbeseitigungsaufwand vorträgt. Der Bauherr verklagt den Unternehmer auf Zahlung dieser festgestellten Mängelbeseitigungskosten im Wege des Vorschusses gemäß § 633 Abs. 3 BGB, gewinnt den Prozeß in erster Instanz, in zweiter Instanz wird vom Bauunternehmer Berufung eingelegt mit der Maßgabe, das erstinstanzliche Urteil aufgehoben zu bekommen, weil er nunmehr zur Nachbesserung bereit sei. Hintergrund ist, dass der Bauunternehmer sich an seine Subunternehmer halten will, die dann zur Nachbesserung faktisch bereit wären.
Das OLG Hamm hat in seiner Entscheidung vom 03.12.2004, 19 U 93/04 - nicht veröffentlicht – entschieden, dass das erstinstanzliche Urteil aufrecht erhalten bleibt, der Bauunternehmer also den Vorschuss zu zahlen hat neben der Tragung der gesamten Kosten des Gerichtsverfahrens erster Instanz einschließlich derjenigen des Sachverständigen, dass er aber trotzdem berechtigt bleibt, die Mängel zu beseitigen mit der Begründung, sein Nachbesserungsrecht sei nicht untergegangen, obwohl er ernsthaft und endgültig das Vorliegen von Mängeln und seine Nachbesserung bestritten habe.
Das OLG Hamm stellt sich hier in deutlichen Widerspruch zu der Entscheidung des BGH vom 27.011.2003 (BauR 2004, 501) und regt Revision an, die aber nicht eingelegt wird.
Der Bauunternehmer verkennt, dass er zur Zahlung des Vorschusses nach wie vor verpflichtet bleibt aufgrund rechtskräftigen Urteils, dass er auch die Kosten der ersten Instanz und 2/3 derjenigen der zweiten Instanz zahlen muss, dass er daneben aber auch sein Nachbesserungsrecht noch besitzt. Bessert er nach, besteht der Kostenvorschußanspruch nicht mehr, sondern lediglich seine Kostenerstattungspflicht.
Der 19. Senat findet dieses Ergebnis erträglich – was nicht Auffassung des Verfassers ist.
Der Auffassung des BGH ist der Vorzug zu geben mit dem Inhalt: Der Bauunternehmer hat, wenn er die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat oder wenn ihm nach Aufforderung eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt worden
ist, kein Nachbesserungsrecht mehr, verliert es vielmehr und ist verpflichtet zur Zahlung des Vorschusses auf die Nachbesserungskosten oder ist dem Anspruch auf Minderung, Wandlung oder Schadensersatz ausgesetzt.
Die gleiche Rechtslage dürfte sich nach § 13 Ziffer 5 VOB/B ergeben, wenn VOB/B wirksam vereinbart ist.
Zum Mangelbegriff im Werkvertragsrecht:
Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB schuldet der Unternehmer ein Werk „frei von Sachmängeln, insbesondere Herstellung der vereinbarten Beschaffenheit“ des Produkts. Bei der Bewertung eines angeblichen Mangels ist zunächst der Werkvertrag auszulegen, um die geschuldete werkvertragliche Leistung bestimmen zu können. Diese Leistung muß aber auch funktionstauglich sein.
Beispiel: Der Unternehmer erhält den Auftrag, eine Heizungsanlage zu errichten, die an ein Blockheizkraftwerk angeschlossen werden soll. Die Heizungsanlage ist nach dem Stand der Technik errichtet, das Blockheizkraftwerk liefert aber nicht die notwendige Wärmekapazität, so dass die Heizkörper nicht warm werden. Hier hat der Unternehmer zwar seine Leistung nach dem Vertrag und nach dem Stand der Technik erfüllt, hat aber seine Nebenpflichten aus dem Vertrag, nämlich Prüfungs- und Hinweispflicht, verletzt, ist damit Gewährleistungsansprüchen uneingeschränkt ausgesetzt.
BGH-Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05 in fortlaufender Rechtsprechung –
Jeder Unternehmer, der eine Leistung verspricht, unterliegt allgemeinen Anforderungen an ein zu erwartendes Fachwissen, hat dieses einzusetzen und alle Umstände zu überprüfen, die bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.
BGH vom 23.10.1986, VII ZR 48/85 –
Hier nützte es dem Bauherrn also nichts, dass eine Heizung ordnungsgemäß eingebaut war entsprechend den vertraglichen Vorgaben, wenn die Wärmekapazität des Heizkraftwerkes nicht ausreichte, um die Heizung ordnungsgemäß betreiben zu können. Dies hätte der Unternehmer vorher prüfen müssen. Ihm ist aber Gelegenheit zu geben, den Mangel nachzubessern. Soweit er Aufwendungen trifft, die für den Bauherrn werterhöhend sind, kann der Unternehmer angemessene Erhöhung des Werklohnes aus dem Gesichtspunkt der „Sowieso-Kosten“ verlangen.
Architektenrecht
Ein mit der Bauplanung beauftragter Architekt hat bereits mit der Grundlagenermittlung zu prüfen, ob das Bauvorhaben grundsätzlich genehmigungspflichtig ist. Ist dies nicht der Fall, kann der Architektenvertrag fristlos außerordentlich gekündigt werden mit der Folge, dass der Architekt keine Vergütung erhällt (so OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2005, 6 U 117/05), jedoch ist darauf zu verweisen, dass nach meiner Auffassung der Architekt dann zumindest die Gebühr von 3% des Gesamthonorars gemäß $ 15 Abs. 1 Ziffer 1 1 HOAI erhält.
Entsprechendes dürfte auch gelten, wenn der Architekt ein Gebäude plant, welches krass dem öffentlichen Baurecht widerspricht, also die Baugrenzen über- oder unterschreitet.
